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定金作为一种债权担保制度,有着悠久的历史,罗马法称之为“由债务人自己提供的担保”,“向债权人交付一笔钱或物,债务人如果未履行主债,则不得再将其索回。”我国自唐代开始就有了定银、定洋等债权担保制度,但由于受当时商品经济落后的局限,定金制度在现实生活中多受限制。此后,1859年的法国民法典和1900年的德国民法典以罗马法的定金制度为蓝本,较为详细地规定了定金制度,以适应资本主义商品经济发展的需要,使得定金制度有了长足的发展和进步,新中国成立后,《民法通则》首次以基本法的形式规定了定金制度,该法第89条第3款:“当事人一方在法律规定的范围内可以向相对方给付定金。债务人履行债务后,定金应当充抵价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金,接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。”此后的《担保法》和《合同法》以《民法通则》为基础,详尽地规定了违约定金制度,2000年9月最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》(以下简称《解释》)又突破了上述法律的规定,创造性地规定了其他性质的定金,从而形成了《民法通则》、《合同法》和《担保法》、《解释》三级架构的定金法律体系,定金制度在融通资金、优化资源配置、保障市场经济有序平稳运行等方面发挥了举足轻重的作用,但定金制度在理论上及适用中尚有一些分歧,有必要对其进行进一步地探讨。
一、定金的性质与功能
传统民法理论概括了五种性质的定金,即立约定金、证约定金、违约定金、成约定金、解约定金五种类型,不同性质的定金又有着不同的功能,上述性质的定金在我国的法律及司法解释中均有所体现,分析我国定金制度的性质和功能应从以下两方面着手:
1、法定定金
即违约定金,设立违约定金的目的使是为了保证主合同能够顺利履行,我国的相关法律明确规定了违约定金的性质与功能。在《解释》颁布之前,《民法通则》第89条第3款、《合同法》第115条及《担保法》只规定了违约定金,即以定金罚则来督促当事人履行合同,交付定金的一方如不履行合同,不得要求对方返还定金,收受定金的一方如不履行合同,应双倍返还定金。这种性质的定金具有以下功能:
(1)担保功能
这是违约定金的基本功能,《担保法》和《合同法》都明确地规定了定金的债权担保功能,《担保法》第89条:“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。”《合同法》第115条:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。”通过一方当事人向另一方当事人交付一定数额的金钱或替代物,使当事人产生一定的心里压力,该笔金钱或替代物的得失与当事人是否履行合同紧密相连,促使当事人信守诺言,认真按照合同约定谨慎地履行自己的义务,以达到合同目的的顺利实现
(2)证约功能
当事人可以在主合同中订立定金条款,也可以单独订立定金合同,但无论采取何种形式,定金合同是从合同,定金合同的成立与生效须依附于主合同的成立与生效,因此,当事人之间交付和收受定金的事实,足以证明了当事人之间主合同的成立和生效,可以作为当事人之间合同成立的有力证据。因此,违约定金同时具有证约定金的功能。
(3)违约惩罚功能
这是违约定金的主要功能。民法通则第89条第3款、合同法第115条中的“无权要求返还定金”和“双倍返还定金”就明确了定金的违约惩罚功能。另外,《合同法》第116条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。” 将定金与违约金交由当事人选择,足见其对违约方进行惩罚的功能。
2、约定定金
即由当事人在合同中约定的其他性质的定金,与违约定金不同,《民法通则》、《担保法》和《合同法》未规定其他性质的定金,但《担保法》第89 条的规定是一个任意性的法律规范,虽然规定了违约定金的性质与功能,但并未禁止当事人根据自己的意思表示而在合同中约定其他性质的定金,根据意思自治的民法基本原则,在法律没有明确禁止的情况下,允许当事人在合同中约定其他性质的定金,《解释》就是在法律没有明确规定的情况下,发挥了创造性司法的作用,规定了其他性质的定金,为当事人根据自己的意思表示在合同中约定其他性质的定金提供法律依据,这些性质的定金又发挥者不同的功能。
(1)立约定金
这是为保证正式合同的订立而设立的定金,给付方拒绝订立正式合同则无权要求返还定金,收受方拒绝订立正式合同则应双倍返还定金。《解释》第115条:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝履行合同的,完全要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。”立约定金合同是先于主合同的成立而成立的,不是附属于主合同的从合同,其主要功能是督促当事人尽快订立合同。
(2)成约定金
以定金的交付作为合同成立的要件,在德国固有法中称为手金(handgold)(2)《解释》第116条:“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未交付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。”该条规定可做两个方面的理解:其一,当事人可以在合同中约定以定金交付作为主合同成立或者生效的要件,定金交付,则主合同成立或者生效,定金未交付,则主合同不成立或未生效,此种定金具有明显的成约定金的性质。其二,当事人虽在合同中约定了成约定金,给付定金的一方虽未给付定金但当事人却以“已经履行”或“履行主要部分”的行为改变了合同生效条件的内容,使成约定金未发挥其作为合同成立或生效要件的功能,属于合同的变更。
(3)解约定金
《解释》第117条:“定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。”这种性质的定金是以定金的得失作为当事人行驶合同解除权的前提条件,交付定金的一方可以抛弃定金为代价而解除合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除合同。在适用解约定金时须注意两个方面的问题:第一,当事人对另一方适用定金罚则必须以解除合同为前提,只有主合同已经解除,才能够适用定金罚则,在主合同没有解除的情况下,不能对违约当事人适用定金罚则。第二,鉴于解约定金的性质,其与“继续履行”的法律责任是相互排斥的,二者不能同时并用,在一方当事人违约后,守约方或者请求对方继续履行,或者行驶合同解除权,并可请求对违约方适用定金罚则。
二、违约定金适用的条件
1、违约定金适用的一般条件
违约定金是我国法律明确规定的法定定金,适用违约定金应以定金合同为依据,当事人之间就定金内容达成一致后,应书面订立定金合同(担保法第90条),定金合同除应具备合同成立的一般条件外,还应具备以下几个条件:
(1)主合同须是有效合同
定金合同是从合同,须依附于主合同的存在而存在,因此,主合同的效力自然决定着定金合同的效力,在主合同无效或者被撤销的情况下,定金合同当然不会发生法律效力,即使当事人已经交付了定金,也应按照无效的定金合同来处理。
(2)须有给付定金的事实
《担保法》第90条规定:“定金合同自交付定金之日起生效。”足见定金合同是实践性合同,不仅需要当事人之间关于定金合同或条款的内容一致,还需要当事人有给付定金的事实,否则定金合同是不产生法律效力的。
(3)定金的数额不得超出法律的规定
《担保法》第91条规定:“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。”因此,当事人应当在合同中约定定金的数额或比例,但不得超出法律规定的最高限额,如果当事人的约定超过了担保法规定的最高限度,则超出部分无效。
(4)当事人不履行合同须无可免责的理由
《解释》第122条:“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。”将不可抗力作为当事人不履行合同的免责条款,符合《民法通则》第107条和《合同法》第117条之规定,自然无可厚非,但是将意外事件作为当事人不履行合同的免责条款值得商榷,我国的民事法律没有界定意外事件的概念,一般认为是指相对于当事人来讲的,如疾病、事故等,与不可抗力的概念在外延上有重合之处,且概念模糊,将其作为免责事由易使违约当事人逃避责任。
2、违约定金适用的具体规则
(1)关于“不履行债务”的正确理解
从违约责任的形态分析,不履行债务包括完全不履行和不完全履行两种,在完全不履行的违约形态下,当事人的行为已完全背离了合同订立的目的,构成了根本违约,适用定金罚则自然无可厚非,但在不完全履行的形态下,如何适用定金罚则众说纷纭,莫衷一是。笔者认为,对于不完全履行的形态应从合同订立的目的出发作客观分析,如果当事人的不完全履行行为仅给对方造成轻微的损失,并未背离订立合同的目的,不影响合同目的的实现,如供货方迟延供货一天等,则不应适用定金罚则;如果当事人的不完全履行行为已与订立合同的目的完全相悖,影响了合同目的的实现,如售房者长期不能为购房户办理房屋产权证书等构成根本违约的情况下,则完全可以适用定金罚则。
(2)关于定金罚则的数额确定
如何理解给付定金的一方违约后“无权要求返还定金”以及收受定金的一方违约后“双倍返还定金”是定金罚则适用中的关键问题,有人认为,只要违约方“不履行债务”的行为“致使合同目的不能实现”,则完全适用定金罚则,或者完全要求返还全部定金,或者按照收受定金的全额双倍返还。笔者认为,这种观点是不正确的,《解释》第120条第2款“当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。”由此可知,对于不完全履行的行为,应具体分析不完全履行的行为在整个合同中所的比例大小,然后再以相同的比例计算出定金罚则的数额,对适用定金罚则之后的剩余,应当抵作价款或者返还。
三、违约定金与相关法律责任的关系
1、违约定金与违约金
违约定金与违约金均有一定的违约惩罚功能,那么在合同中既约定了违约金又约定了定金的情况下如何适用,《合同法》第116条做出了明确规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”由此可知,如果当事人在合同中既约定了违约金,又约定了定金时,对方(即守约方)只能按照法律责任竞合的规则从两种法律责任中选择其一,而不能同时适用。如果合同当事人在合同中明确约定一方违约对方可同时适用定金和违约金时该如何适用,争论颇多,笔者认为,《合同法》第116条的如此规定,既混淆了定金和违约金的性质,又违背了意思自治的民法基本原则,理应予以修改,但目前《合同法》的规定属强制性规范…… 职称论文发表网http://www.issncn.com
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