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近年来,商业贿赂逐渐在一些行业和领域泛滥。2005年5月,天津德普公司因在中国行赂,受到美国司法部门处罚,成为被发现的商业贿赂典型。据最高人民检察院统计,2006年1--10月份,全国检察机关共立案查处商业贿赂案件8010件,破案金额8.8亿余元,其中,发生在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购和经销等六大领域和商业保险、银行信贷、证券期货、出版发行、电力、电信、质检、环保、体育等九个重点部位的商业贿赂案件5845件,占立案总数的73%。商业贿赂逐渐成为一种主要的不正当竞争手段,并演化成为一种“潜规则”,渗透蔓延到经济活动的各个领域,已严重破坏公平竞争的市场经济原则,严重损害国家利益和人民群众的切身利益,是社会主义文明社会的一大公害。因此,商业贿赂的治理问题已成为政府和社会各界关注的热点问题。本文从商业贿赂泛滥的因素分析出发,提出了可行性的法律遏制对策。
一、商业贿赂的界定
商业贿赂既是一个政策术语,也是一个法律概念,有时指一般违法行为,有时指贿赂犯罪,目前,尚没有形成一个统一的法律概念。因此,商业贿赂概念有广义和狭义之分。广义的商业贿赂概念,是指与商业活动相关的各个环节的贿赂行为,包括国家工作人员利用行政权力收受贿赂的行为,即只要是为争取市场不正当交易机会,而采取以请客吃饭到送“红包”、银行卡,再到技术服务费、顾问费、咨询费、促销费、赞助费、科研费、劳务费、服务佣金、提成奖励、零用报销等,都属于商业贿赂范畴,如目前进行的商业贿赂专项治理工作,就是广义的概念 。南开大学法学教授程宝库认为,商业贿赂是指市场参与者在商业活动中为了谋取商业利益,而故意采取各种贿赂手段,侵害正常市场竞争秩序的行为[2]。这是对商业贿赂概念的科学概括。
狭义的商业贿赂概念,是指经营者为了获得交易机会或者有利的交易条件而采取的各种手段帐外暗中给相关单位或个人好处。从现有法律规定上界定商业贿赂行为,主要有两个法律标准,即是否“如实入帐”和是否“公开”,凡是交易双方在“帐外暗中”给予或接受回扣的是商业贿赂行为。我国1993年实施的《反不当竞争法》和国家工商总局1996年出台的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(下面简称《暂行规定》)都坚持了这两个标准,当然这是一个比较低的法律标准,随着市场经济体系的不断完善,设定较高的法律标准是必然趋势。商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种,《暂行规定》第二条规定:“本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”一般认为,商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的,为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益,而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益,从而实现交易的不正当竞争行为。
关于商业贿赂罪,我国刑法目前尚无该罪名,相关内容散见于条文规定之中。1979年刑法第八章中规定的渎职罪中有国家工作人员的受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪,因为国有公司企业人员也是国家干部,所以没有规定公司企业人员贿赂罪。1995年2月28日全国人大颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条规定了公司董事、监事、职工受贿罪,作为商业贿赂内容之一,单行刑事法律首次予以规定。1997年新刑法,把主体严格限定为国家工作人员。刑法修正案(六)草案第163条规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人牟取利益,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。” 刑法修正案(六)草案第164规定:“为牟取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处3年以上10以下有期徒刑,并处罚金。”前者为“公司、企业人员受贿罪”,后者为“对公司、企业人员行贿罪”。至于不构成犯罪的商业贿赂行为,则由工商管理等机关依据《暂行规定》予以查处。
二、商业贿赂泛滥的因素
目前,商业贿赂手段多样,花样翻新,从以往简单的权钱交易过渡到权钱物交易相互交织,从简单的物质化贿赂过渡到物质化、非物质化贿赂相结合,如迁移户口、帮助出国、提供性服务、为对方安装电话、出租手机、装修住房等等,带有明显的行业和领域特点,多与国家工作人员滥用权力、权钱交易有关,从已查处的条件看,大案、要案、窝案、串案比例高。造成商业贿赂违法犯罪案件泛滥的因素是多方面的,从历史和现实来看,主要有以下几个方面的因素:
1. 法律因素——法律体系不完善
主要是指法律不完善,威慑力和打击力不够,主要表现在:1〉中国以往刑法规定的主体范围过窄,涉及领域少,受贿主要是追究国家工作人员以及公司的经营行为,对于事业单位、国有独资公司、控股公司等的个人受贿行为缺乏相应的法律约束;2〉规定分散,我国刑法、反不正当竞争法等法律法规中都有涉及治理商业贿赂行为的条款,但规定分散而不统一,对于不同行业、领域内不同性质和形式的商业贿赂行为缺乏同一的判定依据规定,执法不统一;3〉相关法律规定已不合时宜,《反不正当竞争法》是1993年8月公布的,《暂行规定》是1996年出台的,距今均已10余年,市场环境已大大不同,难以彻底判定花样翻新的商业贿赂行为,对其表现形式、当事人主体认定缺乏明确完善的界定,,难以正确界定正当商业行为与不正当交易、商业贿赂违法行为与商业贿赂犯罪之间的界限;4〉法律定义疏漏,现行分散的规定并未对商业贿赂行为作专门界定,事实上,商业贿赂行为与一般贿赂行为有着本质的差异,受主体范围局限,导致违法难究;5〉法律体系不完善,还缺乏协调统一的执法规定、会计制度等相关法规以及海外反腐败的相关配套规定;6〉立法层级不高,法律责任规定较轻,处罚力度不大等。
2. 经济(体制)因素——市场体制不健全
社会主义市场经济体制不完善以及产权制度缺失,为商业贿赂滋生蔓延提供了土壤和条件。我国计划经济体制下,生产和流通领域在产、供、销各环节均受国家计划调配,国家对企业实行严格的行政管制,无市场竞争可言,也就不存在商业贿赂问题。我国社会主义市场经济体制的逐渐建立,市场对资源的分配作用日趋明显,市场竞争日趋激烈,企业市场主体地位得到确立,由于市场机制不完善和市场体系发育不成熟,商业贿赂成为企业赢得竞争优势地位以谋求利益最大化的手段随之出现和泛滥。由于整体市场准入开放制度建设不足,部分产业领域存在行政背景下的竞争缺失,如在体制转轨初期,物资的短缺和价格的“双轨制”使得通过贿赂手段获取批文、物资成为谋利的“捷径”,随着商品市场的逐渐开放,商业贿赂成了企业推销产品的手段,而一些行业、领域内的强势企业在商业竞争磨合中逐渐取得垄断地位从而影响市场正常交易和发展,这是商业贿赂泛滥的根本原因。当前,市场化改革转向培育市场要素和改革垄断行业,商业贿赂的重点相应转向工程建设、土地出让、产权交易、医药购销和政府采购等领域。可见,社会主义市场经济体制制度的日趋完善,是遏制商业贿赂的有效途径。
3. 权力因素——公共权力异化
公共权力异化是导致商业贿赂的诱因。所谓公共权力异化,是指公权与私利结合,丧失合法性基础,削弱其应有的社会管理和控制职能。表现为:(1)支配市场基础资源的公权力利益化,形成“权力经济”。近年来,随着我国社会利益结构的逐渐分散化、多元化,一些政府及其工作人员的利益意识日益激发,原本应该为公众利益服务的政府部门,千方百计地利用手中的公权力从事各种赢利活动,故意把政府理应无偿的服务变为有偿服务,甚至公然循私舞弊、贪污腐败。(2)“权利寻租”,在我国市场经济体系尚不成熟、法律不健全情况下,商业贿赂发生在经营者的交易活动中,与一些政府工作人员利用权力寻租有密切关系,使得公权与不法经营者相勾结获取不正当利益,腐蚀、冲击社会公平、公正秩序和规则,从而对公平价值观念和公正社会形态造成损害,使得正常的交易方式无立足之地。(3)权力滥用,以权力行为代替法律行为,表现为主动行使权力滥罚款、乱摊派、乱收费、乱提成、乱拉赞助,甚至直接利用公权力变相经商办企业;有意识的不作为,行使权力不到位,甚至行同虚设;权力行使不规范、不透明。商业贿赂之所以成为权力腐败与社会腐败相互交织的现象,根源就在于公共权力滥用。
4. 文化因素——“熟人社会”文化
中国传统文化中没有形成一般意义上的商业文化,主要受传统的自然经济和小农经济的影响,人们在市场上讲人情、拉关系,不按市场经济规律办事。因此,传统意义上的商业文化是一种不良的文化,成为扭曲市场竞争、滋生商业贿赂的因素。这种以“人情、关系”为核心的社会文化现象被费孝通先生称之为“熟人社会”,其特点是人与人之间有着一种私人关系,人与人通过这种关系联系起来,构成一张张关系网。背景和关系是熟人社会的典型话语。民间“熟人好办事”的说法,正是对熟人社会的一种朴素表达。市场经济条件下,熟人社会逐渐演化为“熟人经济”等文化现象。熟人社会与民主法治的不建全,与公民权利意识的普遍缺失和公权私用联系在一起,使得熟人社会与权力腐败有着千丝万缕的联系,对社会腐败起着推波助澜的作用[5]。
5. 心理因素——社会普适性心理
由于受传统文化因素的影响,中国人自古讲究“天理、国法、人情”,把人情关系放置到与天理、国法同等重要的位置,讲究亲情礼法、迎来送往、请客送礼、轻视法治,公民应有的权利意识、自主意识和程序规则意识缺失。这种过度依赖人情因素而不信奉契约、遵循规则的传统习惯,对商业贿赂这种腐败现象有着普适性的认同心理,并将其作为社会普适性的“潜规则”予以传播。而市场经济是法治经济,需要崇尚法治,遵循公序良俗,讲究守法经营、诚信经营,由于社会错误意识的趋向,商业贿赂行为在一定程度上被相当数量的社会成员所认同和接受,对这一“潜规则”见怪不怪,甚至有些单位间商业贿赂公然以合同形式进行,从而增加了商业贿赂行为界定和惩处的难度。
三、商业贿赂的法律规制
关于商业贿赂的预防、惩治和治理,目前我国已有包括行政、民事和刑事法律在内的反商业贿赂的基本法律框架,但现行法律在时代性、针对性、协调性和完备性上较差,执法主体混乱,制裁力度不够,执法力度较轻,分散了有限的司法资源,难以满足司法实践的需要,因此,有必要构筑完善现行法律制度,形成反商业贿赂的合力。
1. 健全完善刑事立法
健全完善法律制度是世界各国、各地区反商业贿赂犯罪的通行做法和成功经验。目前,在我国的刑法规定中,没有关于商业贿赂罪的专门规定,存在立法缺陷,有必要对商业贿赂犯罪的定义、范畴、行为形式、认定标准及制裁措施等作出更加明确、具体和系统的规定。(1…… 职称论文发表网http://www.issncn.com
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