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一、提单欺诈概述
海运提单的出现带来了国际海运业的繁荣,加速了商品的流通,促进了国际贸易的发展。然而提单欺诈的疯狂蔓延对国际航运贸易造成的损失却日趋严重。据有关资料显示,世界航运业每年由此遭受的损失额高达几百亿美金。尤其对于包括中国在内的广大发展中国家,由于缺乏航运和贸易方面的专家和专业知识,国际贸易的经验远未能达到发达国家的水准,所以极易成为提单欺诈行为的受害者并给本国的经济发展和社会稳定造成极大危害。
笔者认为,对于提单欺诈可从以下两个角度进行有效防范,以最大限度的降低提单欺诈对国际经济贸易的危害。
二、提单欺诈的私力防范措施
(一)承运人的防范措施
1、杜绝或从严预借提单和倒签提单
倒签提单和预借提单属于欺诈行为,担保人为欺诈而出的担保将视为无效。法院往往会以无效保函而驳回承运人的诉讼请求,承运人的利益难以保障。另外承运人为了避免其代理人倒签或预借提单,应当谨慎的选择代理人;实际承运人应当谨慎选择有诚信的承运人(租船人)。从法律责任看,出口方预借提单结汇已构成伪造装运日期,一旦另一方查明事实真相,违约方须承担一定法律责任。而倒签提单属于托运人和承运人合谋欺骗收货人的行为,因此受害方不仅可以追究卖方的责任,而且可以追究承运人的责任。这种行为的法律后果无论对卖方还是对承运人都是十分严重的。
2、尽量避免无单放货
承运人尽量做到凭正本提单放货,不得已时承运人应坚持要求保函由信誉良好的金融机构出具。实践中有的公司在凭副本提单提货时,经常由自己出具保函,有的甚至出具个人保函,即使在由第三者出具保函的情况下,也有很多人不写明担保范围和保证人应予担保的责任,在担保函的形式上也极不正规。此外,保函的措辞也十分重要,词语的外延应尽可能广泛,以涵盖无单放货中可能出现的各种情况。选择卸货港船代时必须十分谨慎,而且还应对其进行业务培训,向其强调在交货时坚持要求对方出示正本提单的重要性。同时还须告诫卸货港代理,不能随意接受实力不明的机构所签发的保函;不向自称货主的人士交货。承运人的代理人有时会被蒙骗,而向已证明了其有物权但却未出示正本提单的一方交货。因此,承运人应提醒船长和船代在这种特殊情况下无单放货一样存在风险。
(二)买卖合同当事人的防范措施
1、重视资信调查、选择诚实贸易伙伴和适当贸易条件
良好的资信是进行国际经贸活动的经济基础和履行合同义务的道德保证。所谓资信情况好,包括两个方面:一是资产情况好,有相当可观的资产,且经营状况好,有履约能力;二是能在诚实信誉的原则上履约,不会随意撕毁契约。在与外方签订贸易合同前,必须详细调查合作方的名称、责任形式、注册资本、经营范围以及法定代表人的真实情况、法人资格证书、营业执照、资产负债表、开户银行和商业信誉、经营业绩甚至签约代表的授权委托书等等。[1]在出口贸易中,应尽量争取采用CIF和CFR条件;在进口贸易中,可采用FOB条件。这样,己方就掌握了租船订舱的主动权,有利于船货衔接,防止运输过程中可能发生的欺诈。在争取不到租船订舱权利时,应在合同中严格制订租船标准,增加相应的保障条款。此外,还应尽量争取在合同中订明受本国法院管辖并适用本国法律,以便日后发生纠纷需要诉诸法院时,能处在一个于己方熟悉而有利的环境中解决问题。
2、选择可靠的承运人
选择可靠的船公司(承运人)运载货物。根据目前航运界状况要完全禁止保函的使用是不易的,因此,选择可靠的承运人至关重要。一方面,装船时承托双方都要谨慎,力争做到出现问题要及早发现,及时解决,避免出保函;另一方面,承托双方对保函的出据和接受要慎重,以便在保函项下发生损失时易于协商解决。再者,由于保函具有承托双方合伙对第三者收货人诈骗的性质,因此,应特别注意选择可靠的承运人运载货物。
3、派人监装、监卸,随时了解船舶动向?
尽量选择安全船舶,加强装船监督,并及时掌握船舶的航运状态。防范欺诈的关键环节在于船舶的使用和监督。当己方享有租船订舱的主动权时,可以借助一些国际组织(国际海事局、劳埃德船级社等)选择资信良好的船舶公司。如果采用租船方式运货时,己方应坚持通过可靠的运输部门的代理来租用船舶。货物起航后,买方应随时了解船舶航向,定期向承运人或船东查询船舶方位。如有异常情况,应立即报告保险公司,尽快展开调查工作。在船舶航行过程中,及时与船舶代理保持联系,全天候地掌握船舶的航行情况。对船舶代理转告的有关船舶因故延误,船舶因故障需中途挂靠修理等通知,更应保持警觉。
三、提单欺诈的公力防范措施
(一)提单制度本身的改革与完善
1、改革银行的单项保证制度
随着国际贸易实践的不断发展,提单制度其固有的缺陷经常被不法商人利用而成为贸易发展的障碍。因此提单的改革是十分必要的:(1)银行向买方提供卖方缴货义务的担保。单一的保护卖方是现代提单制度的特点,他保证了提单得以广泛的流通和转让。但同时也是提单制度的一大漏洞,他为存心欺诈的人提供了可乘之机。因此,有学者认为必须改变目前银行只为卖方提供担保的商业习惯,创造一种双向的、公平的、以银行信誉为基础的、为买卖双方担保的法律制度。 (2)加重卖方的举证责任。在现今的法律制度下,卖方只要向议付行提交了符合信用证的全套单证,并最终没被开证行提出不符点而拒收,就表明他己按信用证的要求履行了义务。至于此前卖方是通过什么途径获得这一套单据的,无论是在法律制度中,还是在商业习惯中,都缺乏应有的监控手段,因此加重卖方的举证责任,对于那些企图以伪造符合信用证要求的单证来欺诈的卖方而言,要求他们提供上述证据无疑是一种制约。
2、增加银行的“超级服务”功能
当买方要求由一个独立机构对货物及其装船情况进行检查时,买方可同时向银行申请“超级服务”。银行可以同出具单证的机构进行接触,来确定它是否确实出过这种单证并核实该单证的内容。检查机构负责核实银行或其分支机构是否为某一批货物发出单证并复述该单证的内容,以便银行能够参照副本逐项核对;“超级服务”是否能为当事人,尤其是银行接受,应当以自愿为基础的。这种选择是双向的:当买方不了解其贸易伙伴而需要使用“超级服务”时可向银行提出;同时还要争的银行的同意;提供“超级服务”的银行,仅负责与指定机构接触,负责核实货物及其装运情况是否与单证相符,并不保证欺诈行为不发生,因而也不担保与交易成败有关的问题。与付款银行一样,检查机构也不对是否可能出现欺诈行为负责,也不保证银行所收单证是否真实。由于该项服务并不影响以正常手段来处理信用证,从而避免了给目前的制度带来干扰和不必要的额外费用。
(二)海运单、电子提单的运用
1、海运单又称运单[3],是证明国际海上货物运输合同和货物由承运人接管或装船,以及承运人保证将货物交给指定收货人的一种不可流通的单证。海运单与提单的不同之处:(1)海运单不是物权凭证;提单是物权凭证;(2)海运单不可转让、不可背书、不可流通;提单可以转让、可背书、可以流通;(3)签发提单情形下,收货人必须凭正本提单或保函交付货物;签发海运单情形下,收货人只需提供其身份证明后,承运人即可交付给海运单上载明的收货人。海运单目前使用日渐广泛,BIMCO有班轮海运单标准格式、英国箱恒P&O以及英国航运总商会的“ SIT YRO”海运单标准格式等等。《国际贸易术语解释通则》在CIF, CFR, FAS, DES, DEQ等水上运输术语中均承认,在某些情况下只要双方当事人认可,不管卖方自负风险和费用,还是应买方请求由其自负风险和费用完全可以采用海运单来代替提单。据国际商会的第511号出版物介绍,目前在欧洲斯堪的那维亚半岛,北美和中东某些地区的贸易界越来越倾向于使用不可转让海运单。另外,为了EDI的顺利推行,国际上倾向于不可转让海运单的使用。
2、电子提单是电子数据交换与提单相结合的一种形式[4],通过计算机提单信息被转换为数字信号后在电信网络中讯速传递,最后由接受方计算机处理还原为原信息。提单的缮制、修改、流转、储存都在计算机内进行。电子提单具有许多传统提单无法比拟的优点:(1)快速,准确地实现货物支配权的转移。EDI系统是一种高度现代化的通讯方式可以利用计算机操纵,监督运输话动,达到快速准确的实现货物支配权的转移。(2)可防冒领和避免误交。由于整个过程的高度保密性,它能大大减少提单欺诈案件的发生。电子提单在欧美国家己经开始使用。我国己经开展电子提单的应用工作,“中国外运、空、海运管理系统”已于1995年投入使用其中海运业务管理电子提单系统用于华欧集装箱班轮航线的管理,并首先选择了海运舱单为主要的电子单证进行实际的应用,作为电子单证组成部分的电子提单在我国应运而生。
(三)完善防范提单欺诈的立法建议
1、制订防范提单欺诈的国际公约
目前尚无一部针对提单欺诈的具有强制性的普遍遵守的国际公约,因此有必要制定一部专门对付提单欺诈的国际公约,从法律上谋求对国际贸易和海运秩序的维护。这样一项国际公约应包含以下方面的规定:(1)提单欺诈行为的定义、提单欺诈的罪行、司法管辖与引渡;(2)使用与提单欺诈行为的刑罚。(3)初审;(4)向对付提单欺诈组织提出的通知;(5)国际公约的适用。我国近年来进出口贸易飞速发展,但同时也深受海事欺诈特别是提单欺诈之害。因此应积极推动国际公约的出台,使惩治海事欺诈罪犯在世界范围内达到一定的统一,使欺诈分子难逃国际法网,为我国贸易安全营造良好的国际法律环境。
2、国内立法
英美等海运强国对提单己有较全面的立法。但我国并无一部专门针对提单欺诈的法律,法律界对提单欺诈也无具体概念。司法机关一般套用《民法通则》、《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》有关规定,往往造成侧重刑事制裁,对经济惩罚和挽回经济损失无侧重规定,同时在对提单欺诈量刑方面较轻微,无疑给欺诈分子带来极大的空子可钻。因此,制定相应的法律法规,是惩治海事欺诈犯罪有法可依成为当务之急。鉴于提单欺诈与海事欺诈相比有其独特的特点,因此提单法的制定应解决几个问题。首先是提单的性质问题,提单到底有哪些作用,代表哪些权利和义务。其次是提单的运行规则问题,提单如何签发、转让、注销,提单行为的代理如何处理,提单如何更改和提单遗失的处理等。再次是提单当事人问题,明确如何判断提单关系的主体。最后是罚则,对不遵守提单法的各种行为规定如何处罚。为了交易安全,这部法律应该是强行法,不允许当事人约定免除。此外,对施诈者和失职者应承担的责任也应做出具体规定,其中包括民事责任,行政责任和刑事责任。民事责任方面,应按侵权行为承担民事责任。造成财产损失的还应予以赔偿。在行政责任方面,对于某些单位负责人或工作人员玩忽职守、以权谋私为欺诈者造成可乘之机并给国家和单位造成损失的,应予以行政处分,情节严重、构成犯罪的,依法追究其刑事责任 职称论文发表网http://www.issncn.com
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