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国际私法中的法律规避制度

作者 :本站编辑更新时间:2012-11-12

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于颖 内容摘要:法律规避作为国际私法中的一个独特法律问题,与一般当事人规避法律的行为有着显著的区别,法律规避现象时有发生,严重冲突着各国法律的威严。因此,研究法律规避问题的构成要件和效力问题,从而促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。
Abstract: Evasion of the law takes in the private international law a unique legal matter,dodges legal with the common litigant the behavior to have the remarkable difference. The evasion of the law phenomenon usually occurs that seriously conflicts the various countries' law dignity. Therefore, we should research evasion of the law question constitution important document and potency question. Thus the promotes of the international people trading contact normal development have the theory valueness and the practice significance.

关键字: 法律规避 法律规避的认定 法律规避的效力
Keyword: evasion of the law cognizance the evasion of law the effect of evasion of law
法律规避的构成要件
法律规避是指在涉外民商事领域,当事人有意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实,并以变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用,避开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范,的一种规范层面的选法行为或逃法行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来,法律规避便成为国际私法的一个基本问题,引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。 随着现代国际民商事的交往日益增多,法律规避现象时有发生,不仅存在于亲属法、婚姻法,契约法领域,而且几乎渗透到国际私法的各个领域,诸如公司法、运输法、保险法等。
基于对鲍富莱蒙案的研究,关于法律规避的构成要件,在理论界存在着 “三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备:(1)当事人必须有规避法律的意图;(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法;(3)法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。[1] 而“四要素说”认为 (1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须出于故意;(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定;(3)从行为方式上讲,当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的;(4)从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。[2] 主张“六要素说”则认为以下六个要件:(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机;(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法,并且必须是这个法律中的强制性规则;(4)法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;(5)法律规避必须是既遂的;(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。[3]

从上述主张中,不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的,即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为 “法律规避的特有因素”,是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径:第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况,以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中,法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个:其一是改变客观事实状况,如改变住所所在地、行为地等;其二是改变法律事实状况,如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况,即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围(亦称连结对象)的具体事实状况,经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范,而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果,学者大都认为应具有既遂性,因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实,其所希望的某个实体法才能得以适用,对其不利的准据法才能得以排除,其目的才能得以实现。因此,“四要素说”是比较科学合理的。

法律规避问题的认定与理论基础
在现实生活中,连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为,就引出一个比较复杂的问题,这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到 “对当事人的内心意识的侵入”,而法律只涉及其外部行为,关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。

在对于规避问题的界定上,首先应从法律规避的定义方面给予特殊的与以往的法律规避界定稍有差异的,正如以下几点值得强调:(1)从规范层面看,法律规避本质上是当事人的一种正当的利用法律的行为,是一种非制度性行为。(2)当事人法律规避时必然同时存在利用冲突法规范和避开强制性和禁止性规定的双重性,因为法律规避是通过借助连接点的媒介作用而实现规避本应适用的准据法。另外这种强制性和禁止性规范的范围不限于传统学说从国内法角度的强行性或禁止性规范,而且还包括强制性程序性规范。(3)连接点是一个具有涵盖性的抽象的法律因素,它是由众多的具体法律事实因素构成的,而法律层面的连接点本身并非当事人所能变更得事实因素。(4)当事人法律规避行为,除了规避本国强行法认为无效成为普遍做法,在实质层面通常是一种法律效力待定的行为,例如规避外国法律的行为。因为法律规避是规范意义的形式合法行为,它置于当事人自主选法优先适用和法律禁止性规定优先适用的矛盾之中。即法律对其体系中的任意性规范和禁止性规范的效力何者优先问题,其效力的正当性在于两国间的冲突法规范和禁止性规范何者优先适用问题,在于涉外民事领域法律规避受到不同国家对实质违法和形式违法不同认定标准的判定。因为各国对其利益在法律规范上的表述存在着差异,比如A国将某利益规制于强行性规范而B国却将其规制于任意性规范,所以从A国的角度来将尽管当事人利用的是B国的任意性规范那也是为A国所不能接受的。但若两国在这一利益的规制上立法一致,则当事人行为的有效性是确定的。
研究法律规避有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握,力求先从普适性方面整理出它的概念和要件,才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且,事实上,世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际(如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间)、人际(如不同的宗教地区和信徒之间)的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如,按照美国国际私法,婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法,若居住在密歇根州的表兄妹要结婚,故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚,这也是一种法律规避。又如,在叙利亚,人的身分能力适用其所属宗教法,于是,一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后,即改信伊斯兰教,因为按照伊斯兰教法,夫无须赡养其妻,这也是一种法律规避。

基于理论与实践,有学者认为以下五种情形不能视为法律规避:(1)当事人改变了国籍,但他在新的国籍所属国连续居住,且该国籍正是当事人长期期望取得的;(2)某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用,这种行为可以不视为法律规避;(3)当事人改变连结点时,错误地选择了一个连结点;(4)当事人拟改变或创设一个新的连结点,但事实上他未成功;(5)如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”,不论其选择此住所的用意如何,不能将此项选择视为法律规避。[4]虽然这几种情形并不全面,但在司法实践中易于付诸实施,可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件,正确判断当事人的行为是否构成法律规避,在立法上是值得借鉴的。

法律规避的效力界定
一 主要学说: 在国际私法领域中,对于法律规避的效力问题,主要存在以下几种学说。
(一)法律规避无效论
欧洲大陆学者大多认为,法律规避是一种欺骗行为。根据“欺诈使一切归于无效”的原则,在发生法律规避的情况下,应该排除当事人所希望援用的法律的适用,而适用本应适用的法律。法国学者巴丹和巴迪福认为,规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信,本质上是一种欺诈行为,只要不存在其它相反的解释,就不应该承认其效力。[5]
法国的尼波叶(Niboyet)等人认为,法律如果被人以欺诈的方法窃用,应该予以惩罚;对利用国际私法的适用法规造成与立法目的相反的效果,不能予以承认,这样做将使人不作非法之想。巴迪福(Batiffol)进一步指出,合法的目的不能使非法的行为无效,目的不能为手段辩护。但是,非法的目的却使本质上合法的行为无效。[6]
(二)法律规避有效论
德国的韦希特尔(Waechter)和法国的魏斯(Weiss)认为,既然双边冲突规则承认可以适用内国法,也可以适用外国法,那么,内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立,前往某允许为此种法律行为或设立此种关系的国家设立一个连结点,使它得以成立,这并未逾越冲突规范所允许的范围,因而不能将其视为违法行为。[7]
根据英美国家的国际私法理论与实践,法律规避行为并不被认为是一种违法行为,而被认为是一种法律允许的合法行为。这些国家从尊重个人自由原则出发,认为当事人规避构成连结点具体事实的行为并不违背冲突规范的原意,既然冲突规范为当事人提供了选择法律的可能,那么当事人通过创造事实条件使冲突规范指向其希望适用的法律,就不应该归咎于当事人,如果要防止冲突规范被人利用,就应该由立法者在冲突规范中有所规定。有的学者认为,否定法律规避的效力不利于保护国际民商事交易和善意相对人的利益,使国际民商事交往缺乏必要的稳定性和安全感。[8]如果否定法律规避的效力,那么确定法律规避行为是否存在就成为国际民商事交往是否有效的先决条件,因为一场交易很可能因一方不能预知的另一方的法律规避行为而被判决无效。
“法律规避有效说” 受到很多批评,批评者达成的一个共识是,如果承认法律规避的效力,必然造成法律关系的不稳定,影响整个社会的安定。
(三)法律规避相对有效论
法律规避相对有效论又分为两种,一种观点认为,规避内国法无效,规避外国法有效;另一种观点认为,规避内国法当然无效,但对规避外国法要具体分析,区别对待,如果当事人规避外国法中某些正当的、合理的规定,规避行为无效;反之,如果规避外国法中反常的规定,规避行为有效。第二种观点也是我国多数学者的意见,但我国有的学者对该理论提出了反对,指出“该理论一方面认为法律规…… 职称论文发表网http://www.issncn.com 职称论文发表网http://www.issncn.com

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