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整个知识产权诉讼就是诉讼领域的特殊一族, 有许多制度难以适用传统民法和民事诉讼法的原理来解析,它有许多新规则,比如即发侵权制度、诉前禁令制度与诉前证据保全制度等。虽然也有许多制度并非知识产权领域所特有,而是同样适用其他民事权利的保护。但有关知识产权所特有的东西与其他民事权利共有的东西至今仍是学术界与实务界争议颇多的问题。笔者在此选取这个特殊家族中有较为特殊的一员—商业秘密,就其诉讼过程中的几个特殊问题予以讨论。
一
之所以说商业秘密诉讼是知识产权诉讼又较为特殊的情形,主要原因在于就商业秘密的权利性质有争议。知识产权是专有权利(exclusive rights),虽然Trips协议确认商业秘密的专有权利性质, 但是“在世界贸易组织的知识产权协议谈判展开之前,大多数国家均主要把商业秘密作为一种由合同确立的‘债权’,而不是作为类似知识产权的法定‘专有权’予以保护的”, 因对其权利性质理解的差异使得对其的诉讼保护也有差异。这主要涉及没有合同约定的保密义务之人知悉商业秘密后是否有权披露或使用等情形,更极端的情形是善意第三人从无权处分人处有偿受让商业秘密后真正权利人通知其后,其是否无须向真正权利人支付对价仍然有权继续使用商业秘密。尽管对商业秘密的性质仍有争议,但现在通说认为其已从相对权利阶段发展到专有权利阶段,这在当今世界上最有影响的知识产权国际公约Trips中有规定。
二
在商业秘密诉讼中,一般要解决如下问题,首先是原告诉请保护的信息是否构成商业秘密。这要审查该信息是否符合商业秘密的构成要件,根据中国《反不正当竞争法》第十条的规定,所谓商业秘密“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。依据该规定,学术界通常将商业秘密的构成要件归纳为四个,即秘密性、实用性、价值性、保密措施的适当性。 但正如郑成思先生所言,如上的法律规定及理论上的归纳在实践中易生弊端,且与Trips第39条的规定不仅吻合(虽然差别也不大,基本精神是一致的),这就是“具有实用性”要件“容易被解释为:阶段性(未最终完成的)技术成果不受保护。这种规定可能对技术开发者是不利的,但在《反不正当竞争法》修订之前,这一条在我国毕竟还起作用。这就要求我国的技术开发者(如果他们打算成为商业秘密的权利人)对自己的阶段性成果采取更加完善的保密措施”。 郑先生的上述看法无疑是正确的,但对具有实用性的理解应将其纳入具有商业价值之中,而不应理解为能实际投入使用并产生积极技术效果。例如付出代价进行多次试(实)验所得出的失败数据很难理解为通常意义上的实用性,但其显然是有价值的,若被其竞争对手获悉,对方显然可以避免再走这些弯路,少支付代价。若此时严格用实用性来衡量,可能就将此类信息排除在保护圈之外了,这显然不合适,因此对实用性要件的使用要慎重。
关于秘密性要件主要涉及“不为公众所知悉”的公众的含义的理解,“一种认为公众泛指所有的自然人,另一种认为公众是指具有行业属性的特定人”, 笔者认为公众应指后者即特定人,因为只要不是普通人公知就为秘密,此秘密范围太宽,理由如下,一是行业内人士公知,行业外人士不公知,此类信息无保密制必要,因为使用者通常为行业内的竞争者使用,其价值也主要是互相竞争者视其有价值。由于信息不对称的存在,普通人即使得到了诸如可口可乐的配方那样的价值连城的商业秘密又怎知其就是可口可乐的配方,又怎知谁需要它?这就是商业秘密的特征,竞争者千方百计想得到它,而普通人假如偶然得到了也难知其为商业秘密甚至是无价之宝。二是在诉讼中若让非行业内的专业人士来证明其为公知信息这不公平,比如一个化学配方行内人士易如反掌就能证明其为公知信息,而行业外普通人如要证明这一点岂非大海捞针?三是把公有信息化入了专有信息范围,不利于科技创新和社会进步。
对于价值性要件与保密措施的适当性,此处不再赘述。唯有价值性要件需要说明的是除了能积极地带来财产的增加的信息还应包括能消极地减少财产的支出的信息,比如试(实)验失败的数据信息的价值性就在于后者。
三
商业秘密诉讼中要审理的第二个问题就是被告是否使用了原告的商业秘密。这又可分为两个小问题,即原被告使用的秘密信息是否一致,二是被告使用的秘密信息是否有合法来源。如前所述,商业秘密一般只对竞争者有价值,因此诉讼中的双方一般是同行业内的竞争对手,生产相同或相似产品或提供相同或相似服务,有时也包括诉跳槽职工,当然值得提起诉讼的跳槽职工一般也是跳到竞争对手那里,所以审查二者使用的秘密信息是否一致也是诉讼中的关键。此处的一致应指实质性一致,这在诉讼中一般要依赖于专家证人或鉴定结论,假如审判人员能明显判断一致或不一致的也可不必鉴定。在此基础上再去审查被告的秘密信息是否有合法来源。在此应注意的是我们在谈论该问题时是建立在原告的商业秘密成立的基础之上,只有其商业秘密成立,才谈得上二者的秘密是否一致,只有二者一致才谈得上被告的秘密是否有合法来源问题,只有侵权成立了才谈得上赔偿问题。
但是,能否前者不成立后者就无须审理了呢?实践中有人认为在商业秘密诉讼中只要被告能证明原告所要求保护的信息是公知技术,即已经完成了举证义务,不必进一步证明公知技术与被控侵权技术的关系。 笔者认为这显然违反了法庭审理的科学规律,剥夺了当事人的权利,因为法官在审理过程中随着当事人的举证质证,虽已逐步形成内心确信,但决不能就此对后续问题不做审理,否则无疑剥夺了当事人对在后问题的诉讼权利,尤其是在疑难复杂案件当中,单看某一证据似能认定,但若综合全案证据则需否定看似能采信之证据,况且法官无论对何问题均应在全案审理完毕之后才作判断,所以所谓在后问题无须举证只能是在裁判时从最终分配举证义务角度而言,而不是在审理过程中要求当事人不必举证从而也无须审理了,如此一来,虽方便且有效率,但却剥夺了当事人的诉讼权利,不合诉讼逻辑。
四
商业秘密诉讼的举证、质证、认证皆有其特殊性。原告在诉讼中应举证证明自己有秘密信息,并且被告是同一竞争领域中生产相同或相似产品(含服务)的人,假如能证明被告曾有机会接触过其秘密信息的话对其就更为有利了,如曾为知悉其秘密之员工,或在缔约过程中接触过等等情形。 此时不论其秘密信息在最终裁判时能否成立,举证责任即转移至被告方(因为此时秘密信息是否成立法庭不作裁判)。被告应举证证明其所使用的信息是否与原告一致,是否有合法来源。假如双方的秘密信息一致,被告就必须证明其秘密信息的合法来源,否则即构成侵权。合法来源包括独立研制、合法受让、反向工程等等。同上所述,不论最终裁判时是否认定双方信息一致,被告方的信息是否有合法来源,均应继续审查损害赔偿额问题,该问题过于复杂,此不赘述。
在上述过程中还要注意双方是否如实向法庭提供了自己使用的信息,一般对此有异议的话就必须鉴定。一般说来原告会如实提供,但未必总是如此。正如张玉瑞先生所言,原告假如真实提供,将信息暴露于被告面前,而诉被告侵权又不成立,这对其是极为不利的。所以大量的商业秘密纠纷通过私下解决而不是走向诉讼此乃一重要原因。这就涉及到该类诉讼的质证的特殊性问题。假如原告只向法庭提交其秘密信息,不同意交由被告质证,此时被告一般也会不同意其提交的信息交由原告质证。即便原告同意其信息由被告质证,被告也未必同意自己提交的信息可暴露于原告面前由其质证,假如其信息确有价值而原告又不掌握的话。这在国内外的司法实践中皆已经存在。而质证一般应是当事人对对方提出的证据的质疑,而此所谓不公开质证是一般公开质证的例外,民诉中的通行规则是未经质证的证据不得作为定案证据使用,而在此就是例外,这与此类案件的不公开审理不是同一层次上的问题。知识产权诉讼之怪于此可见一斑,难怪有学者称知识产权是“国际法与民法中两个怪物的结合”。 商业秘密诉讼中还有许多特殊问题,篇幅所限,不再赘述。
(作者单位:山东理工大学法学院) 职称论文发表网http://www.issncn.com
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